El consentimiento debe ser informado

En ocasiones, no basta con un sí, para que, en nuestro derecho, se considere que se ha prestado el consentimiento. Esto es así, por cuanto se exige que, para que ese sí sea válido, previamente se haya dispuesto de toda la información necesaria, atendiendo al negocio del que hablemos, las ventajas, los riesgos y las consecuencias, y, por supuesto, se ha de estar en plenas facultades y disponer de capacidad para ello, incluso, en algunos casos, se establece un tiempo mínimo que ha de existir entre el momento en que se disponga de la información y se tome la decisión.

Además, ese sí, no es ilimitado, sino que alcanza hasta donde haya alcanzado la información previamente facilitada.

Un ejemplo de ello es, precisamente, el sector bancario, en el actualmente, más exigente que antes, las entidades financieras deben facilitar un dossier de información al cliente, del que ha de disponer, como mínimo, siete días antes de la firma de un préstamo hipotecario. En este sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala Primera, de lo Civil, número 71/2018, de 13 de febrero, que establece que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error o vicio en el consentimiento, pero sí permite presumirlo y que la normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión.

Incluso, en el supuesto de actividades deportivas se distingue entre los riesgos normales de la actividad asumidos por los deportistas, de aquellos riesgos anormales, atípicos, cualificados o intensificados.

El paradigma del consentimiento informado pertenece al ámbito del sector sanitario, y lo define la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, como, la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud; y de este consentimiento informado derivó, por ejemplo, lo que hoy conocemos como el testamento vital, con la finalidad de que cualquier persona pueda indicar su deseo de que se le deje de aplicar un tratamiento en caso de enfermedad terminal.

Tanto es así, que el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, entre otras, en su Sentencia de 13 noviembre 2012, estableció que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona el derecho de autodeterminación al impedir elegir con conocimiento, y de acuerdo con los propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan a las personas.

Incluso, en algunos casos, no basta solo con el consentimiento, sino que este requiere de la asistencia de abogado, como, por ejemplo, para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN de una persona detenida cuando esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó su detención, así como para la entrada y registro de su domicilio, porque esta última contempla la injerencia clara en un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio.

Todo esto nos lleva a concluir lo absurdo de nuestro Código Penal, cuando establece que no es violación sino abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Por supuesto que no hay consentimiento, pero eso debe ser considerado como una violación, por cuanto la violencia o intimidación se lleva a cabo cuando se anula la voluntad de la otra persona y se violenta la ausencia de sentido.

Igualmente, podría resultar insuficiente el Código Penal cuando establece como una especie de agravante, el que la violación la cometan conjuntamente de dos o más personas, como si se tratase de un mismo delito, cuando ello de por sí debería considerarse como un delito con entidad propia, mucho más grave aún que la violación llevada a cabo por una persona, por ser un hecho que rechaza aún más la sociedad en la que vivimos.

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Algo está cambiando, y mucho va a ayudar la ejemplar reacción social en defensa de la libertad o indemnidad sexual, en la que los consentimientos llevan implícitos la aceptación de riesgos sanitarios y/o de embarazos, y esos riesgos se multiplican cuando más sean las personas que intervienen en el delito, para que todos tomemos consciencia de lo que está bien y de lo que está mal, y no todo vale, y es fundamental que las víctimas se sientan apoyadas por la sociedad, y especialmente las mujeres, erradicando cualquier atisbo de machismo.

Contextualizado el hecho e identificada la víctima, a quien se debe juzgar es al presunto agresor. Si alguien entra para cometer un delito en un domicilio, además de eso, está generando una situación no deseada por los que lo habitan y está asumiendo el riesgo de lo que ocurra. Si los que habitan, se bloquean y no se defienden, nunca puede significar que están prestando consentimiento a la invasión, y si se defienden, debe considerarse legítima defensa, sin importar mucho la proporcionalidad en el medio con el que se defiendan; y si ese medio de defensa resultase ser ilegal, podría llegar a considerarse, incluso, como una prueba ilícitamente obtenida, al haberse vulnerado para ello un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio; lo cual, nos recuerda la teoría de origen americano del fruto del árbol envenenado.

Las cosas son lo que son y no como se les llame, y, más allá de posicionamientos y pactos políticos, una mujer fue la que ganó las últimas elecciones catalanas, aunque no se haya enterado la comunidad internacional, porque a unos no les interesaba al deslucir sus quimeras, y a otros tampoco porque les afectaba a sus intereses partidistas, pero hubiese estado bien para una imagen moderna, actual y no machista de España en general, y de Cataluña en particular, que de ello se hubiese enterado la comunidad internacional.

No quiero terminar esta reflexión, sin el recuerdo especial a una mujer que se nos ha ido recientemente, muy pronto, Julia de Paz, de las mejores abogadas administrativistas que he conocido, que me honró siendo su padrino de jura, y un ejemplo para todos de la alegría con la que hay que afrontar la vida en los momentos realmente importantes.

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Sobre el Autor

Leopoldo Cólogan

Leopoldo Cólogan

Abogado, Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (San Pablo CEU), que inició su carrera profesional a comienzos del año 1997, después de haber realizado unas prácticas en Dublín y Bruselas, y que, tras veinte años de ejercicio profesional, de los cuales más de ocho han sido como socio de una gran firma internacional como Garrigues, ha creado el primer “Law Hotel”, que es un nuevo concepto y marca de despacho, fundando en el año 2017 en Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, la nueva firma legal:

Está especializado en el asesoramiento legal en litigios y arbitrajes relativos a conflictos mercantiles, civiles y societarios, y tiene una amplia experiencia en concursal y situaciones de insolvencia, penal, administrativo y contencioso administrativo. Especialmente, destaca su intervención en sectores como la construcción, turismo y hoteles, la distribución, y en el asesoramiento a organizaciones de productores y cooperativas, así como en negociaciones con entidades financieras.El arbitraje y la mediación internacional y nacional es una de sus vocaciones.Además del desempeño de su profesión como abogado, participa habitualmente como ponente en jornadas y congresos, siendo también Profesor del Máster Universitario en Abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife al que pertenece, y ha sido incluido en el prestigioso directorio internacional Best Lawyers.

Colabora dentro de la temática de Legislación.

Leopoldo Cólogan | Law Hotel 
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