El compliance como requisito de contratación.

El compliance es el nombre que recibe la función independiente en la empresa que identifica, asesora, alerta, reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones. La reforma del Código Penal de 2010 estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y una modificación en 2015 ha introducido la obligatoriedad para las empresas de contar con un plan de cumplimiento normativo que vele por que sus actuaciones se ajusten a criterios legales y éticos, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control».

La principal referencia de esta figura se encuentra en el mundo anglosajón cuando comenzó a exigirse en el sector financiero, un ámbito altamente regulado y en el que surgió la necesidad de contar con expertos que aseguraran el cumplimiento de la normativa.

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 de reforma del Código Penal de 30 de marzo se recogen los requisitos que los planes de prevención de las empresas deben cumplir para evitar los delitos del nuevo artículo 31 bis,  esto es:

• Identificar las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos que deben ser prevenidos.
• Prever protocolos para la toma y ejecución de decisiones por la persona jurídica en lo relativo a estos delitos.
• Disponer de modelos de gestión de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban prevenirse.
• Imponer obligaciones de informar al órgano de supervisión, al que luego nos referiremos, de posibles riesgos e incumplimientos de las medidas del programa.
• Establecer un sistema disciplinario que sancione los incumplimientos de las medidas previstas en el programa.
• Prever una verificación periódica del programa y su modificación cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones o cambios en la organización, estructura de control o actividad que los hagan necesarios.

Además, cuando se trate de delitos cometidos por los administradores o representantes legales de las empresas, será necesario el cumplimiento de tres requisitos adicionales:

• Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
• Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
• Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión y control.

No estamos ante una moda pasajera, estamos ante el presente y el futuro en el modo de hacer los negocios, unos negocios que deben ser transparentes, previniendo el fraude y la comisión de ilícitos no sólo porque el Código penal lo sanciona de un modo firme, sino porque pasa a formar parte del ADN de la empresa, íntimamente ligado con su Responsabilidad social empresarial.

Como criterios interpretativos, y con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la correspondiente persona jurídica, resulta útil acudir a la normativa sectorial de las entidades para las que sí está específicamente prevista una determinada organización y gestión del riesgo: las Circulares de la CNMV nº 6/2009, de 9 de diciembre, sobre control interno de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades de inversión y nº 1/2014, de 26 de febrero, sobre los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión, el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, publicado por la CNMV el 24 de febrero de 2015 o el propio Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que en su capítulo IV y a lo largo de catorce artículos desgrana los procedimientos de control interno de los sujetos obligados, los análisis de riesgo, el contenido mínimo del manual de prevención, los órganos y medidas de control, sus obligaciones en materia de formación y los estándares éticos en la contratación de empleados y directivos.

En España, ya son muchas las grandes firmas que lo exigen, acostumbradas a que las norteamericanas lo pongan como requisito para poder hacer negocios. Los expertos consultados señalan, además, que las compañías de seguros no te aseguran la defensa penal si no tienes un plan de prevención de delitos. Lo demandan también instituciones como el Banco Europeo de Inversiones. Además, la directiva europea de contratación pública exige que las empresas que contraten con la Administración tengan un programa de cumplimiento normativo, puesto que una de las áreas de mayor riesgo de delitos (como sobornos o mordidas) es precisamente la que afecta a la contratación con la Administración.

La ética y la responsabilidad social empresarial  vienen entrando por la puerta grande de las empresas y requiere de profesionales para ello.